A Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013 que dispõe sobre os programas de integridade empresarial e que delimita a responsabilidade das pessoas jurídicas em casos de corrupção trouxe grandes impactos para as empresas de grande porte.

Muitas já mantinham estruturados tais programas de integridade, principalmente por conta da estrutura transnacional nelas presentes e que exigia a adoção de políticas internas baseadas nas regras estabelecidas no FCPA e no UK Bribery Act.

Como já demostrou a experiência cotidiana, a adoção de tais políticas, contudo, não foi suficiente para impedir ou mesmo mitigar episódios de corrupção empresarial e a consequente responsabilização das determinadas empresas e de alguns dos seus diretores em particular.

Outro dia, em visita a uma entidade empresarial para um almoço de negócios, ouvimos de uma pessoa o seguinte questionamento: é muito fácil falar de compliance para diretores de companhias de grande porte econômico e de certo modo é razoável pressupor que estas empresas terão recursos financeiros suficientes para implementar qualquer programa de integridade dentro da sua estrutura de poder, porém para as empresas de pequeno porte, microempresas ou empresas de médio porte, tais programas, certamente serão de difícil implementação e demandarão altos recursos financeiros, portanto, como permitir que tais empresas possam se utilizar dos programas de integridade sem que isto acarrete no seu desequilíbrio econômico?

Por se tratar de uma justa e coerente indagação, este ensaio terá por finalidade tratar dos programas de integridade nas empresas de pequeno e médio porte sem que com isto esteja o assunto esgotado.

Inicialmente, temos que estabelecer a premissa que a criação, a implementação e o acompanhamento de programas de integridade nos termos previstos pela lei, demanda sim um considerável aporte de recursos econômicos e humanos.

É inegável que, em termos econômicos, tais obedecem à lei da escassez, situação esta que, em muitos casos, se agrava nas pequenas e médias empresas e que torna a implementação de tais programas inviável.

Atenta a esta situação da Controladoria Geral da União (CGU) em conjunto com o Ministério da Pequena e Média Empresa, editaram a Portaria Conjunta nº 2.279, de 9 de setembro de 2015.

Esta se utilizou do parâmetro estabelecido na Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, para considerar quais empresas podem e quais não podem se utilizar das previsões contidas na Portaria em destaque.

Nos termos do §2º, do artigo 1º, da referida Portaria os princípios a serem seguidos são o da informalidade, da simplicidade, da eticidade e da integridade.

Devidamente observados pelos administradores e pelos sócios destas empresas e pelos órgãos públicos, as empresas em questão, deverão redigir dois documentos: um relatório de perfil e outro de conformidade.

O relatório de perfil deve contemplar as seguintes informações: áreas de atuação, responsáveis pela administração, quantitativo de empregados e a estrutura organizacional e o nível de relacionamento com o setor público.

O envolvimento com o setor público não se restringe ao direto, notadamente, quanto às solicitações de autorizações, licenças ou permissões governamentais ou mesmo dos contratos administrativos celebrados e que estejam vigentes nos últimos 03 (três) anos, mas também ao envolvimento indireto, quanto à utilização de procuradoras, despachantes, consultores ou representantes comerciais que representem os interesses das empresas junto aos órgãos públicos.

Já o relatório de conformidade deve relacionar e demonstrar o funcionamento das medidas de integridade adotadas e demonstrar como as medidas de integridade contribuíram para a prevenção, detecção e remediação do ato lesivo objeto da apuração de um ato descrito na Lei da Empresa Limpa.

É importante destacar a forma pela qual tais informações se materializam, e embora a Portaria estabeleça uma relação, esta possui caráter meramente exemplificativo, porém é inegável que esta priorizará a forma documental.

Parece-nos que a empresa, no momento em que elabora o relatório de conformidade, abre mão do conteúdo sigiloso e da inviolabilidade materializados nos documentos oficiais, nos correios eletrônicos, nas cartas, nas declarações, nas correspondências, nos memorandos, nas atas de reunião, nos relatórios, nos manuais, nas imagens capturadas da tela de computador, nas gravações audiovisuais e sonoras, nas fotografias, nas ordens de compra, nas notas fiscais, nos registros contábeis ou outros documentos.

Todavia, parece-nos igualmente que a utilização de tais documentos como prova emprestada em eventual persecução criminal ou em acordos de leniência contra os administradores sócios ou não viola as garantias fundamentais destes e, portanto, deve ser amplamente refutada e combatida pelas vias judiciais.

Conforme disposto no artigo 5º da Lei 12.846/2013, constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, todos aqueles praticados pelas sociedades empresárias e às sociedades simples, personificadas ou não, independentemente da forma de organização ou modelo societário adotado, bem como a quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos: a) prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada; b) comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei; c) comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados; d) no tocante a licitações e contratos: (i) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público; (ii) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público; (iii) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo; (iv) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente; (v) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo; (vi) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou (vii) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública; e) dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.

A instauração e o julgamento de processo administrativo para apuração da responsabilidade de pessoa jurídica cabem à autoridade máxima de cada órgão ou entidade dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, que agirá de ofício ou mediante provocação, observados os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Desta, permite-se a multa, no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação e - publicação extraordinária da decisão condenatória, sanções estas efetuadas por meio de Processo Administrativo de Responsabilização (PAR).

O decreto regulamentador, por sua vez, preconiza que o cálculo da multa se inicia com a soma dos valores correspondentes aos seguintes percentuais do faturamento bruto da pessoa jurídica do último exercício anterior ao da instauração do PAR, excluídos os tributos.

Este escalonamento leva em consideração a continuidade dos atos lesivos no tempo, a tolerância ou a ciência de pessoas do corpo diretivo ou gerencial da pessoa jurídica, a interrupção no fornecimento de serviço público ou na execução da obra contratada, o Índice de Solvência Gera (SG) e de Liquidez Geral (LG) das empresas infratoras em relação ao último exercício anterior ao da ocorrência do ato lesivo e seus respectivos lucros líquidos, a reincidência na prática das infrações anteriormente descritas e a quantia pecuniária dos contratos firmados com a Administração Pública.

Não obstante, a Portaria permite ainda certos descontos na multa aplicada pelos órgãos públicos, descontos estes também escalonados se observados certos critérios, com destaque para a ausência de consumação da infração, o ressarcimento voluntário dos danos causados ao erário em razão da infração praticada, a predisposição de colaboração da pessoa jurídica, a comunicação espontânea da infração e finalmente, a existência de um programa de integridade.

Finalmente, e, em atenção aos princípios da informalidade e da simplicidade, estabelece ainda a Portaria que os órgãos públicos deverão deixar de exigir a quais foram os padrões de conduta adotados nas auditorias e investigações internas necessárias à constatação de infrações tipificadas na Lei da Empresa Limpa, se código de ética e políticas de integridade foram rigorosamente observados pelos stakeholders.

Ainda que pareça louvável a inclusão deste dispositivo na Portaria destacada, manifestamos a nossa discordância quanto a necessidade de se promover a análise periódica dos riscos a que elas se sujeitam nas práticas que usualmente realizam e que servem de causa para adaptar o programa de integridade nelas existente, afinal este programa, a nosso ver, não constitui um documento estanque e imutável, portanto, está sujeito à mudança com o passar do tempo.

Da mesma forma, manifestamos a nossa discordância quanto à desnecessidade de atribuir independência, estrutura e autoridade da instância interna responsável pela aplicação do programa de integridade e fiscalização de seu cumprimento, uma vez que é justamente esta independência que pode garantir a completa observância das regras instituídas no programa de integridade.